2019年11月18日，香港特別行政區高等法院原訟庭作出一項判決，其中裁定香港《緊急情況規例條例》部分條款不符合香港基本法，致使有關條款無效。我認為，這一裁定不是依法裁定，而是違法裁定。理由主要有四：

對國防外交無管轄權

第一，違反了《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（以下簡稱《香港基本法》）第十九條，管轄了無權管轄的「國家行為」，挑戰了不能挑戰的全國人大常委會的立法權。

《香港基本法》第十九條第三款明確規定：「香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。香港特別行政區法院在審理案件中遇有涉及國防、外交等國家行為的事實問題，應取得行政長官就該等問題發出的證明文件，上述文件對法院有約束力。行政長官在發出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書。」1997年2月23日，第八屆全國人大常委會第24次會議作出的《全國人民代表大會常務委員會關於根據〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》，已經將《緊急情況規例條例》採用為香港特別行政區法律。因此，同意香港特區可以適用《緊急情況規例條例》是全國人大常委會行使立法權的國家行為，香港特區任何法院都無權進行所謂的司法審查。原訟庭表面上是在就特區政府《緊急情況規例條例》進行司法審查，但實際上是在挑戰全國人大常委會的立法權，是嚴重的違法裁定。我也注意到了特區政府的大律師提出了這一理據，而法官則以《香港基本法》第一百六十條予以駁回。但這一駁回是武斷的，因為香港一個地方法院是不能更改全國人大常委會的有關決定的，應該按照《香港基本法》規定的程序，由特區行政長官向中央人民政府提出。由於特區法院對全國人大決定在香港特區實施的法律沒有廢除權，不論是否屬於自治範圍內的條文，都必須通過合法程序處理，而不可擅自廢除。

有抵觸須依程序報告

第二，違反了《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第一百六十條之規定。該規定是：「香港特別行政區成立時，香港原有法律除由全國人民代表大會常務委員會宣布為同本法抵觸者外，採用為香港特別行政區法律，如以後發現有的法律與本法抵觸，可依照本法規定的程序修改或停止生效。」那麽「本法規定的程序」是甚麽呢？很明顯，是香港特區行政長官向中央人民政府報告，再由中央人民政府報告全國人大常委會處理，最後由全國人大常委會修改或宣布停止生效，依據是《香港基本法》第四十三條規定：「香港特別行政區行政長官是香港特別行政區的首長，代表香港特別行政區。」「香港特別行政區行政長官依照本法的規定對中央人民政府和香港特別行政區負責。」以及《香港基本法》第四十八條行政長官職權二之規定：「負責執行本法和依照本法適用於香港特別行政區的其他法律」。

違反憲法審查權規定

第三，既違反了公權力「法無授權不得行」的現代法治原則，更違反了《中華人民共和國憲法》有關違憲審查權的規定。

《香港基本法》是憲法性法律，該法第八十三條規定：「香港特別行政區各級法院的組織和職權由法律規定。」這表明香港法院的審判權作為一種公權力，行使職權必須依照法律規定的範圍行使。《香港基本法》第一百五十八條第二款規定：「全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關於香港特別行政區自治範圍內的條款自行解釋。」這表明香港特區法院對基本法關於香港特區自治範圍內的條款只擁有解釋權，而沒有指出它有所謂的違憲審查權或「違基審查權」（違反《香港基本法》審查權）。香港特區法院是地方法院，而《香港基本法》是全國性的憲法性法律，它對香港特區之外的內地國家機關、公民等都有約束力，因此，全國人大及其常委會、《香港基本法》是不會賦予一個地方法院去審查一部全國性的法律是否違憲，內地的法院也沒有違憲審查權。在中華人民共和國，擁有違憲審查權的只有全國人大和全國人大常委會。

早已有人大釋法案例

第四，違反了香港特區的判例法。

香港特區屬於實行判例法的英美法系地區，除不能違反中國憲法和《香港基本法》之外，香港法院要受先例約束。在全國人大「1999人大釋法案」之後，香港法院已經形成了香港法院不能對全國人大及其常委會作出的決定不能進行所謂的審查，已經成為香港法院的共識，香港終審法院早在有關案件的判決中業已認同。而這次原訟庭的有關判決是不符合上述先例的。需要再次強調一下，《緊急情況規例條例》雖然是香港特區的規例條例，但它是全國人大常委會決定在香港特區實施的，因此這是全國人大常委會的一種立法行為。

就法律思維方式而言，中國憲法、《香港基本法》等在香港特區實施的全國性法律屬於大陸法系，香港特區法院法官對待這些法律應該按照大陸法系的思維方式、按照全國性法律的思維方式，而不能採用英美法系法官做法、法官釋法那一套方式。

以前的確有過香港法院擅自進行所謂「違憲審查」或「違基審查」的案例，有關部門對此是沒有發聲。但錯的就是錯的，早晚需要糾正，不能一直錯下去。一切違反憲法和《香港基本法》的行為最終都必須糾正，以捍衛憲法法律的權威。

作者：杭州師範大學法學院、華東政法大學教授郝鐵川

原圖：星島日報、大公數字報

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